LA CONTROVERSA NATURA GIURIDICA DELLE POLIZZE FIDEIUSSORIE
28 Novembre 2024
CAUZIONI
Autore: Laura Opilio e Luca Cristini
ASSINEWS 369 – Dicembre 2024
TRA CONTRATTO ACCESSORIO E CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
In tema di cauzioni negli appalti pubblici il D.lgs. n. 36/2023 (nuovo codice dei contratti
pubblici) prevede che l’appaltatore, ai sensi degli artt. 106 e 117 del codice, debba rilasciare
garanzie sotto forma di cauzioni oppure fideiussioni, che possono essere emesse da imprese
bancarie o assicurative in qualità di garanti.
Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal nuovo codice dei contratti pubblici
devono essere conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro delle imprese e
del made in Italy di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro
dell’economia e delle finanze (art. 117, comma 12, D.lgs. n. 36/2023).
In altri termini, i testi delle garanzie fideiussorie adottati ai sensi del codice degli appalti devono
essere conformi ai modelli (c.d. schemi-tipo) emanati a livello ministeriale. Tuttavia, in assenza
di nuovi interventi correttivi, ad oggi, il richiamo continua ad essere quello agli schemi-tipo
approvati con il decreto ministeriale n. 193 del 16 settembre 2022.
Tali garanzie devono prevedere espressamente (i) la rinuncia al beneficio della preventiva
escussione del debitore principale, (ii) la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2,
del codice civile, nonché (iii) l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a
semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
A ben vedere, quindi, queste polizze fideiussorie rappresentano un contratto atipico, la cui
natura giuridica (contratto accessorio o contratto autonomo di garanzia) rimane oggetto di
accesi dibattiti in dottrina e giurisprudenza, i cui esiti portano a conseguenze tra loro molto
distanti per quanto attiene alle eccezioni sollevabili dal garante in merito al rapporto garantito.
E infatti, ove la polizza fideiussoria emessa in ambito di appalti pubblici venisse qualificata
come contratto autonomo di garanzia, ciò impedirebbe al garante di sollevare eccezioni avverso
l’escussione (salvo la c.d. exceptio doli sui generalis, che può sempre essere eccepita al
beneficiario/stazione-appaltante in ipotesi di escussione abusiva della garanzia).
In caso contrario, ove la polizza fideiussoria venisse qualificata come fideiussione e, quindi,
come un contratto accessorio, ciò lascerebbe impregiudicata la possibilità per il garante di
sollevare eccezioni avverso l’escussione, anche in riferimento al rapporto garantito.
La Suprema Corte, chiamata a pronunciarsi nel lontano 2010 sulla natura della polizza
fideiussoria, aveva ritenuto che si trattasse di “un contratto con il quale una compagnia
assicurativa assume l’obbligo di pagare una determinata somma al beneficiario, al fine di
garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal debitore, verso il
pagamento di un premio”, individuando in tal modo una “fattispecie atipica ai sensi dell’art.
1322 e.e. comma 2″volta a perseguire un interesse meritevole di tutela, identificabile
nell’esigenza di assicurare il soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario/
stazione-appaltante, compromesso dall’inadempimento del contraente/appaltatore (Cass. Civ.,
Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947).
Per l’effetto, quindi, la Suprema Corte aveva ritenuto che l’inserimento in un contratto di
fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta” e “senza eccezioni” potesse
valere a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, con la conseguente
impossibilità per il garante-impresa assicurativa di sollevare eccezioni fondate sul rapporto
garantito.
L’indirizzo che precede è stato abbracciato anche dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC),
che ha individuato la natura della polizza fideiussoria nell’ambito degli appalti pubblici in quella
del contratto autonomo di garanzia, che impedisce al garante di sollevare eccezioni fondate sul
rapporto garantito (Determinazione ANAC n. 1 del 29/7/2014, inerente “Problematiche in
ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva”).
Eppure, risvegliando un dibattito che sembrava ormai sopito, la più attenta giurisprudenza degli
ultimi anni, partendo dalla stessa pronuncia a Sezioni Unite della Suprema Corte, è approdata a
soluzioni opposte rispetto a quella sopra tracciata, di fatto delineando un panorama rispetto al
quale non sembra essere stata ancora raggiunta una soluzione unanime condivisa.
Meritevole di attenzione sul punto è quindi l’orientamento giurisprudenziale assunto dalla Corte
di Appello di Ancona, secondo la quale sarebbe configurabile un “contratto autonomo di
garanzia solo nel caso in cui il contratto contenga contemporaneamente sia l’obbligo
di pagamento a prima richiesta scritta che la rinuncia ad opporre eccezioni, in quanto
solo siffatta combinazione manifesterebbe la volontà di vincolarsi senza quel carattere di
accessorietà che caratterizza la fideiussione”.
In questo senso, la sola dicitura di pagamento “a prima richiesta” non risulterebbe
quindi sufficiente a qualificare un contratto autonomo, essendo la pattuizione di siffatta
clausola incompatibile con l’accessorietà che caratterizza la fideiussione in mancanza
dell’ulteriore specificazione “senza eccezioni” (Corte d’Appello Ancona, Sez. I, Sent.,
03/07/2024, n. 1039).
O ancora, la più recente giurisprudenza di legittimità, per cui: “so/o la presenza di entrambe le
clausole cd. “a prima richiesta” e “senza eccezioni” (e non dunque, solo della prima) vale, di per
sé, a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) [ … ]
incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione” (Cass.
civ., Sez. I, Ord., 29/02/2024, n. 5478); ovvero, ancora, la pronuncia che ha ammesso “il
garante [. .. ] a proporre eccezioni fondate sulla nullità anche parziale del contratto base per
contrarietà a norme imperative” (Cass. civ., Sez. I, Ordinanza, 31/03/2023, n. 9071).
Da ultimo, merita di essere qui menzionato anche l’indirizzo assunto dalla Corte di merito di
Torino, chiamata a valutare la natura giuridica di una polizza fideiussoria per la cauzione
definitiva rilasciata ai sensi dell’art. 103, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 (oggi art. 117 del nuovo
Codice dei Contratti Pubblici), secondo la quale: “richiamato il principio, enunciato dalla Corte di
Cassazione secondo cui «l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di
pagamento “a prima richiesta” e “senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come
contratto autonomo di garanzia» (cfr. Cass. S.U. 18/02/2010 n.3947; Cass. 03/12/2020
n.27619), si rileva che nella polizza oggetto del presente giudizio[. .. ] è previsto: – Che la
corresponsione dell’importo dovuto da parte del Garante deve avvenire entro 15 giorni dal
ricevimento della “semplice richiesta scritta” della stazione appaltante; – Che il Garante non
gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 e.e. e
rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 e.e.
Tali indici, però, non sono sufficienti ai fini della qualificazione della polizza come
contratto autonomo di garanzia, in quanto, non sono accompagnati anche dalla
formula “senza eccezioni”, non essendo esclusa la facoltà del garante di opporre alla
creditrice le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale
della fideiussione, posta dall’art. 1945 e.e.
Tale esclusione è infatti indispensabile per la qualificazione del negozio come contratto
autonomo di garanzia, in quanto indica l’autonomia dell’impegno del garante rispetto
all’obbligazione del debitore principale, in contrapposizione con l’accessorietà dell’obbligo del
fideiussore rispetto a quello del debitore principale, tipica del contratto di fideiussione, quale è
appunto quello oggetto del presente giudizio”.
Si deve pertanto ritenere che la polizza sottoscritta dalle opponenti configura una
fideiussione e non già un contratto autonomo di garanzia. Conseguentemente, sulla base
di quanto disposto dall’art. 1945 e.e., è possibile per il garante opporre alla creditrice le
eccezioni spettanti al debitore principale” (Trib. Torino, Sent., 31/10/2022, n. 4235).
Di conseguenza, atteso che nelle polizze fideiussorie di cui agli schemi-tipo del decreto
ministeriale n. 193 del 16 settembre 2022 manca qualsiasi riferimento all’art. 1945 codice
civile, i più recenti orientamenti sembrerebbero suggerire che le stesse possano essere
qualificate come contratti accessori di fideiussione e non come contratti autonomi di garanzia,
con la possibilità per il garante di opporre al beneficiario/stazione-appaltante anche le eccezioni
nascenti dal rapporto principale garantito.
Ad oggi, nonostante l’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici, il nostro ordinamento
non ha ancora adottato un nuovo decreto ministeriale che vada a sostituire quello utilizzato in
vigenza del vecchio codice degli appalti (i.e. il decreto ministeriale n. 193 del 16 settembre
2022 citato in apertura).
Pertanto, alla luce di un panorama normativo e giurisprudenziale non univoco, è opportuno
auspicare l’avvento di nuovi interventi normativi che, andando anche a modificare il testo degli
schemi-tipo adottati ex lege, possano definitivamente dirimere la questione attorno alla
controversa natura giuridica delle polizze fideiussorie, definitivamente ammettendo la possibilità
per il garante di sollevare eccezioni inerenti al rapporto garantito.
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